Türk hukukunda önalım hakkı, bir taşınmazın maliki tarafından üçüncü kişiye satılması halinde, önalım hakkı sahibine o taşınmazı öncelikle satın alma yetkisi veren yenilik doğurucu bir haktır.
Bu hak, Türk Medeni Kanunu'nun 732 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, yasal önalım hakkı ve sözleşmeden doğan önalım hakkı olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda paydaşlara tanınan kanuni bir hak iken, sözleşmeden doğan önalım hakkı tarafların iradeleriyle kurulan bir haktır.
Önalım hakkının kullanılması belirli şartlara ve sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu sınırlamalar bazen kanundan, bazen hukuki işlemin niteliğinden, bazen de tarafların iradelerinden kaynaklanmaktadır.
Bu çalışmada, önalım (şufa) hakkının kullanılamayacağı durumlar sistematik bir şekilde incelenecektir.
Türk Borçlar Kanunu madde 240/2'de ve Türk Medeni Kanunu madde 733/1'de açıkça düzenlendiği üzere, cebri icra yoluyla yapılan satışlarda önalım hakkı kullanılamaz. Bu düzenlemenin temel nedeni, cebri icra satışlarının normal bir satış sözleşmesinden farklı olarak, malik ile alıcı arasında iradi bir ilişki kurmamasıdır. Cebri artırma ile satışın amacı, taşınmazın mümkün olan en yüksek bedelle satılarak alacaklıların tatmin edilmesidir.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılan edinimler de önalım hakkının kullanılamayacağı hallerdendir. Bu düzenleme, kamu yararı gözetilerek getirilmiştir. Kamu hizmetlerinin aksamadan yürütülebilmesi ve kamu düzeninin sağlanması için, önalım hakkı sahibinin bu tür edinimlere engel olması engellenmiştir. Bu durumda kamu yararı, bireylerin önalım hakkından üstün tutulmuştur.
Kamulaştırma, Anayasa'nın 46. maddesinde düzenlenen ve devlet ile kamu tüzel kişilerinin kamu yararının gerektirdiği hallerde, özel mülkiyette bulunan taşınmazları edinebilmelerini sağlayan bir yoldur. Kamulaştırma işleminde malikin rızası aranmaz ve taşınmaz zorunlu olarak devredilir. Kamulaştırma işleminde malik ile idare arasında iradi bir ilişki kurulmadığından ve işlem kamu gücü kullanılarak gerçekleştirildiğinden, önalım hakkı kullanılamaz. Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.
Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 8. maddesinde özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemeye göre, kat mülkiyeti kurulmuş bir taşınmazın bağımsız bölümlerinden birinin veya kat irtifakı bağlanmış arsa payının satılması halinde, diğer kat maliklerinin veya irtifak hakkı sahiplerinin önalım hakkı bulunmamaktadır. Bu kuralın temelinde, kat mülkiyetinin kendine özgü yapısı ve her bağımsız bölümün ayrı bir mülkiyet konusu olması yatmaktadır.
Bununla birlikte, kanun koyucu bu kurala bir istisna getirmiştir: Bağımsız bölüm üzerinde birden fazla kişinin paylı mülkiyet hakkına sahip olması durumunda, bu paydaşlar kendi aralarındaki satışlarda önalım hakkını kullanabilirler. Ayrıca, kat malikleri aralarında yapacakları bir sözleşme ile önalım hakkı tesis edebilirler. Bu sözleşmenin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tapu siciline şerh verilmesi gerekir.
Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenen yasal önalım hakkı, yalnızca taşınmazlar üzerinde tesis edilebilir. Taşınır mallar üzerinde yasal önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Bu sınırlama, taşınmaz mülkiyetinin özel olarak korunması ve taşınmaz piyasasının düzenlenmesi amacıyla getirilmiştir.
Ancak burada önemli bir ayrım yapmak gerekir: Her ne kadar yasal önalım hakkı taşınırlar üzerinde kullanılamasa da, tarafların iradeleriyle kuracakları sözleşmesel önalım hakkı taşınırlar üzerinde de tesis edilebilir. Bu durumda önalım hakkının kullanılması, taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen şartlara tabi olacaktır.
Önalım hakkının kullanılabilmesi için önalım olayı oluşmalıdır ve bunun için ekonomik anlamda satışa eşdeğer bir işlemin varlığı gerekir. Bağışlama sözleşmesi, tanımı gereği malvarlığından karşılıksız olarak kazandırma yapılmasını öngördüğünden, önalım olayını oluşturmaz. Türk Borçlar Kanunu'nda da bağışlamanın karşılıksız bir kazandırma olduğu açıkça belirtilmiştir.
Karma bağışlama durumlarında ise durum daha karmaşıktır. Karma bağışlama, satış ve bağışlama sözleşmelerinin kaynaştırılarak oluşturulduğu, bağışlanan mal karşılığında kısmi bir ivazın ödendiği karma nitelikte sözleşmelerdir. Bu durumda, doktrindeki hakim görüşe göre, işlemde bağışlama amacı mı yoksa satış amacı mı baskın olduğuna bakılarak karar verilmelidir. Taşınmazın gerçek değerinin çok altında bir bedel kararlaştırılmışsa, işlem bağışlama olarak nitelendirilmeli ve önalım hakkı kullanılamamalıdır.
Trampa sözleşmesinde, taraflardan biri diğer tarafa bir veya birden çok şeyin zilyetlik ve mülkiyetini, karşı edim olarak başka bir veya birden çok şeyin zilyetlik ve mülkiyetini devretmeyi üstlenmektedir. Trampa sözleşmesinde, satış sözleşmesinin aksine, mal para ile değil yine başka bir mal ya da hak ile değiştirilmektedir. Bu sebeple trampa sözleşmesi ekonomik anlamda satış ile eşdeğer kabul edilemez ve önalım olayını oluşturmaz.
Ancak karma trampa durumlarında, yani malların arasındaki değer farkını kapatmak amacıyla bir tarafın para ödemesi durumunda, doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, satış özelliği ağır basıyorsa ve para yanındaki edimin önalım hakkı sahibi tarafından yerine getirilmesi mümkünse, önalım hakkı kullanılabilir. Aksi durumda, yani trampa unsurunun baskın olması halinde önalım olayı oluşmayacaktır.
Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, bir taşınmazın ileride yapılacak satış sözleşmesinin kurulmasını isteme hakkı veren bir ön sözleşme niteliğindedir. Bu sözleşme ile taşınmazın mülkiyetinin nakli doğrudan gerçekleşmez, sadece ilerde yapılacak satış sözleşmesi için bir borçlanma ilişkisi kurulur. Dolayısıyla satış vaadi sözleşmesi, ekonomik anlamda satışa eşdeğer kabul edilemez ve önalım hakkının kullanılmasına imkan vermez. Ancak satış vaadinin yerine getirilmemesi üzerine açılacak tescile zorlama davası sonucunda verilecek kararla önalım olayı oluşacaktır.
Türk Borçlar Kanunu madde 240/2'de açıkça belirtildiği üzere, taşınmazın ölüme bağlı tasarrufla devredilmesi durumunda önalım hakkı kullanılamaz. Bu düzenleme, miras bırakanın son arzusuna saygı gösterilmesi düşüncesine dayanmaktadır. Ölüme bağlı tasarrufla gerçekleşen devirlerde külli intikal söz konusu olduğundan, bu tür devirler önalım olayını oluşturmaz.
Türk Ticaret Kanunu madde 127/1-c hükmü uyarınca, her çeşit taşınmaz ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabilir. Önalım hakkına konu bir taşınmaz ya da payın şirkete sermaye olarak konulması durumunda, önalım hakkı kullanılamaz. Çünkü burada mülkiyetin nakli karşılığında bir bedel alınması söz konusu değildir. Bu husus hem doktrinde hem de Yargıtay içtihatlarında tartışmasız olarak kabul edilmektedir.
Bu durumu bir taşınmazın şirkete satılmasından ayırmak gerekir. Eğer taşınmaz şirkete satış sözleşmesiyle devrediliyorsa, burada normal bir satış işlemi söz konusu olacağından önalım hakkı kullanılabilir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu ayrıma dikkat çekmektedir.
Yasal önalım hakkı ancak payın üçüncü kişilere satılması halinde kullanılabilir. Bir paydaşın payını diğer bir paydaşa satması durumunda önalım hakkı kullanılamaz. Bu durum, yasal önalım hakkının temel amacıyla doğrudan ilişkilidir: Paylı mülkiyete yabancı kişilerin girmesini engellemek ve mümkün olduğunca payların tek elde toplanmasını sağlamak.
Paydaşın niteliği değerlendirilirken, satış anındaki duruma bakılır. Eğer üçüncü kişi, önalım olayını oluşturan satıştan önce başka bir işlemle pay almış ve bu işleme karşı diğer paydaşlar tarafından önalım hakkı kullanılmamışsa, artık bu kişi paydaş sıfatını kazanmış olur. Bu durumda yapılacak yeni bir satışa karşı önalım hakkı kullanılamaz. Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir.
Elbirliği mülkiyetinde, ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Bu mülkiyet türünde ortaklar tek başlarına tasarrufta bulunamazlar. Bu nedenle, elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlarda önalım hakkı kullanılamaz.
Bir paylı mülkiyet payı üzerinde elbirliği mülkiyeti söz konusu olduğunda da durum özellik arz eder. Pay üzerinde elbirliği ortağı olan kişinin diğer paydaşlardan birinden pay devralması durumunda, bu kişi paydaş sayılacak ve kendisine yapılan satışa karşı önalım hakkı kullanılamayacaktır. Bu husus doktrinde genel olarak kabul görmektedir.
Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların mülkiyetinin devri konusu hukukumuzda tartışmalıdır. Tapusuz taşınmazlarda önalım hakkının kullanılamayacağı doktrinde genel olarak kabul edilmektedir. Bunun temel nedeni, tapusuz bir taşınmaz üzerinde paylı mülkiyetin varlığının tespitinin güç olmasıdır. Alıcı üçüncü kişi tarafından bu taşınmaz üzerinde paylı mülkiyet olduğu ve dolayısıyla önalım hakkı sahiplerinin bulunduğu bilinemeyeceğinden, bu kişinin hukuki durumunun korunması gerekir.
Ancak TMK madde 713 gereği olağanüstü zamanaşımı ile birden çok kişinin zilyetliğinde olan bir taşınmazın mülkiyetinin kazanılması durumunda, tapusuz taşınmaz artık paylı mülkiyetin konusunu oluşturacak biçimde kazanılmış olur. Bu durumda payın satılması halinde önalım hakkı kullanılabilir, çünkü taşınmaz artık tapuda kayıtlı hale gelmiştir.
Yasal önalım hakkına özgü sınırlamalardan biri de paylı mülkiyete konu taşınmazda fiili taksim yapılmış olması ve bunun sonucunda önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmasıdır. Bu sınırlama kanunda yer almayan, Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilmiş bir sınırlamadır.
Fiili taksim, paydaşların taşınmazı kendi aralarında paylaşıp her birinin belirli bir kısmı kullanması durumudur. Bu durumda, kendisine özgülenen yeri uzun süredir kullanan paydaşın payını satması halinde, diğer paydaşların önalım hakkını kullanması TMK madde 2'de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı sayılmaktadır. Yargıtay'a göre, zamanında diğer paydaşın kullanımına karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacı paydaşın, pay satıldığı zaman önalım hakkını kullanmak istemesi kabul edilemez.
Önalım hakkından feragat, mutlak feragat ve nispi feragat olmak üzere iki şekilde gerçekleşebilir. Mutlak feragatte, önalım hakkı sahibi gelecekteki tüm satışlar için hakkından vazgeçerken, nispi feragatte sadece belirli bir satış için hakkını kullanmayacağını beyan eder.
Mutlak feragat, TMK madde 733/2 uyarınca resmi şekilde yapılmalı ve tapu kütüğüne şerh verilmelidir. Bu şartlar geçerlilik şartı olup, bunlara uyulmadan yapılan feragatler hüküm doğurmaz. Feragatin şerh edilmesi, feragat eden paydaşın külli ve cüzi haleflerinin de feragatle bağlı olmalarını sağlar.
Nispi feragat ise TMK madde 733/2'nin devamında düzenlenmiştir. Belirli bir satış için önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tabidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir. Bu tür feragatte şerh şartı aranmaz ve sadece o satış işlemi için geçerlidir. Yargıtay'a göre önalım davası açıldıktan sonra yapılan feragat ise artık davadan feragat hükümlerine tabi olacaktır.
Dostluk satışları, taşınmazın düşük bir bedel karşılığında, kişisel olarak önem taşıyan bir şahsa (eş, evlat, akraba gibi) satılmasıdır. Bu tür satışlarda genellikle satıştan çok miras veya bağışlama amaçları güdülmektedir.
Yargıtay'ın 27.03.1957 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı'nda, bir paydaşın payını eşe, evlada veya akrabaya devretmesi halinde, şeklen satış akdi bulunsa bile gerçekte miras hukuku veya bağışlama amacı ile yapılan temliklerde önalım hakkının kullanılamayacağı kabul edilmiştir.
Ancak eş, akraba ya da evlada yapılan her satışta bu kuralın uygulanması mümkün değildir. Her somut olayda, satış işleminin gerçek amacının ne olduğu araştırılmalıdır. Taraflar arasındaki yakınlık derecesi ve işlemin gerçek niteliği dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsanın belirli paylarının mülkiyetini, müteahhidin inşa edeceği binanın belirli bölümlerini kendisine teslim etmesi karşılığında devretmeyi taahhüt ettiği bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme kapsamında yapılan pay devirleri, esasen avans niteliğinde kabul edilmektedir ve geçici bir intikal özelliği taşır.
Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, bu tür devirler finansman sağlama amacıyla yapılmakta olup, kendisine devredilmesi taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılığında ev sahibi olabilme amacı taşımaktadır. Devirler, inşaatın tamamlanması halinde geçerlilik kazanacaktır. Dolayısıyla bu işlemlerde gerçek bir satış amacı bulunmadığından, önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.
TMK madde 2'de düzenlenen dürüstlük kuralı, önalım hakkının kullanılmasında da gözetilmelidir. Yargıtay'ın çeşitli kararlarında dürüstlük kuralına aykırı bulunan önalım hakkı kullanımlarına rastlamak mümkündür. Örneğin, velayeti altındaki çocuklarının payını üçüncü kişiye satan yasal temsilcinin daha sonra aynı bedel üzerinden önalım hakkını kullanmak istemesi veya taşınmazın tamamına sahip olan bir kimsenin, bu taşınmazı parsellere ayırıp bir kısım payı satması ve sonrasında önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırı bulunmuştur.
Dürüstlük kuralına aykırılık iddiası, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilen ve her türlü delille ispatlanabilen bir itirazdır. Hakim, her somut olayın özelliklerini değerlendirerek, önalım hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığına karar verecektir.
Önalım hakkının kullanılabilmesi için önalım olayını oluşturan satış sözleşmesinin geçerli olması gerekir. Bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için tarafların sözleşme ehliyetinin bulunması, sözleşmenin şekle uygun olarak yapılması ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olmaması gerekir.
Satış sözleşmesinin geçersizliği çeşitli sebeplerden kaynaklanabilir: Tarafların fiil ehliyetinin olmaması, kanunda öngörülen resmi şeklin sağlanmaması, konusunun imkansız olması veya muvazaalı işlemlerin varlığı gibi. Bu durumlarda satış sözleşmesi kesin hükümsüz olacağından önalım hakkı da kullanılamaz. Zira önalım olayını oluşturacak geçerli bir satış ilişkisi mevcut değildir.
Önalım hakkının kullanılması katı hak düşürücü sürelere tabidir. TMK madde 733'e göre, satışın önalım hakkı sahibine noter aracılığıyla bildirilmesi durumunda 3 ay içinde dava açılması gerekir. Bildirim yapılmamışsa bu süre satış tarihinden itibaren 2 yıldır. Bu süreler geçtikten sonra önalım hakkı düşer ve artık kullanılamaz.
Bu sürelerin hak düşürücü nitelikte olması sebebiyle, hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Ayrıca bu süreler içinde sadece dava açılması yeterli olmayıp, aynı zamanda önalım bedeli de mahkemece belirlenecek süre içinde depo edilmelidir.
Önalım hakkının kullanılmasını engellemek amacıyla tarafların satış bedelini gerçeğinden yüksek göstermeleri veya harç ve masrafları düşürmek için düşük göstermeleri mümkündür. Bu durumda önalım hakkı sahibi, satış bedelinde muvazaa olduğunu her türlü delille ispatlayabilir.
Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, bedelin yüksek gösterildiğinin ispatlanması halinde önalım hakkı sahibine gerçek değer üzerinden hakkını kullanıp kullanmayacağı sorulur. Bedelin düşük gösterilmesi durumunda ise, doktrinde tartışma olmakla birlikte, Yargıtay son kararlarında taşınmazın gerçek değeri üzerinden önalım hakkının kullanılması gerektiğini kabul etmektedir.
Önalım hakkının kullanılamayacağı durumların sistematik bir şekilde incelenmesi, bu hakkın karmaşık yapısını ve sınırlarını ortaya koymaktadır. Kanuni sınırlamalar, mülkiyet yapısından kaynaklanan durumlar ve iradi sınırlamalar olarak gruplandırılabilecek bu haller, önalım hakkının kullanım alanını önemli ölçüde daraltmaktadır.
Uygulamada en sık karşılaşılan sorunların başında, muvazaalı işlemler gelmektedir. Özellikle bedelde muvazaa ve dostluk satışı görünümü altında yapılan işlemler, önalım hakkının kullanılmasını zorlaştırmaktadır. Ayrıca fiili taksim durumlarının tespiti ve dürüstlük kuralına aykırılık iddialarının değerlendirilmesi de hakimleri zorlayan konular arasındadır. Hak düşürücü süreler konusunda da özellikle bildirimin yapılmaması halinde başlayacak 2 yıllık sürenin başlangıç anının tespiti güçlük yaratabilmektedir.
Bu sorunların çözümü için öncelikle mevzuatta daha açık düzenlemelere ihtiyaç vardır. Özellikle fiili taksim ve dostluk satışları gibi içtihatlarla geliştirilen kurumların yasal zemine kavuşturulması faydalı olacaktır. Bunun yanında, tapu sicilinde yapılacak şerh ve beyanların daha etkin kullanılması, üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunması açısından önem taşımaktadır. Ayrıca noter bildirimi zorunluluğunun daha etkin şekilde uygulanması ve elektronik tebligat sisteminin yaygınlaştırılması da süre sorunlarının çözümüne katkı sağlayacaktır.
Son olarak, önalım hakkının amacının paylı mülkiyete yabancı kişilerin girmesini engellemek ve mümkün olduğunca payların tek elde toplanmasını sağlamak olduğu unutulmamalıdır. Bu temel amaç gözetilerek yapılacak değerlendirmeler ve verilecek kararlar, uygulamada yaşanan sorunların çözümüne ışık tutacaktır.
Daha detaylı bilgi almak ve hukuki danışmanlık için İstanbul Kartal/Soğanlık'ta bulunan Akdemir Hukuk Bürosu'nu ziyaret edebilir veya 0 505 589 86 36 numaralı telefondan iletişime geçebilirsiniz. Ceza hukuku alanında uzman büromuz, sizlere hukuki destek sağlamaya hazırdır.
0 505 589 86 36
 Hakkı Kullanılamaz?){kind=link}